Upphandling av konst och konstnärliga tjänster utgör ett av undantagen
från lagen om offentlig upphandling enligt den tolkning som Nämnden
för Offentlig Upphandling gör av Lagen om offentlig Upphandling i
ett yttrande 1995 (Dnr 146/94-21). Det betyder att inköp av konst för
utsmyckning inom den offentliga sektorn inte behöver konkurrensutsättas.
"All offentlig upphandling skall normalt sett föja huvudregeln i 1 kap. 4 § LOU, där det stadgas att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Vidare skall anbudsgivare, anbudssökande och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. I LOU:s olika kapitel finns emellertid ett antal undantag från regeln om konkurrensutsättning vid upphandlingstillfället..
LOU skiljer på upphandling över och under s.k. tröskelvärden. Konst betraktas i detta sammanhang som sådant som skall upphandlas enligt reglerna för varu-pphandling. Tröskelvärdet för sådan upphandling ligger för närvarande på 1.600.000 kr. Upphandling över tröskelvärdet skall följa de regler som anges i 2 kap. LOU. Upphandling under tröskelvärdet skall genomföras enligt 6 kap. LOU.
Anskaffning av konst har redan före LOU intagit en särställning inom upphandling. I EG-direktiven - som utgör grunden för LOU:s upphandlingsregler över tröskelövärdena - synes denna uppfattning också gälla.
Normalt skall all upphandling av samma typ som regelbundet återkommer sammanläggas per budgetår vid beräkning av tröskelvärdet på upphandlingen. Vid upphandling av konst blir enligt NOU:s mening emellertid varje upphandling av ett konstobjekt en särskild upphandling. Sådan upphandling behöver då inte sammanläggas med andra konstupphandlingar av samma upphandlande enhet vid beräkning av tröskelvärdet. Upphandling av konst kommer därmed förmodligen endast i undantagsfall att avse så stora belopp att tröskelvärdet överskrids.
Om upphandlingen av konst skulle komma att överskrida tröskelvärdet finns ett undantag från regeln om konkurrensutsättning i 2 kap. 11 § LOU. Enligt undantaget kan en upphandlande enhet vid en konstupphandling vända sig direkt till lämpliga leverantörer med hänvisning till konstnärliga skäl, genom att använda förhandlad upphandling utan annonsering. Vid kontakter med danska och engelska myndigheter som övervakar offentlig upphandling i sina respektive länder, har uppgivits att regeln om undantag tolkas så att upphandling av konst över tröskelvärdet kan göras genom förhandlad upphandling utan annonsering. Vid vissa upphandlingar kan det dock vara lämpligt att utlysa en tävling om bästa konstnärliga utformning. Avvägning får ske från fall till fall.
Enligt LOU skall vid upphandling under tröskelvärdet i normalfallet förenklad upphandling användas, vilket är ett skriftligt förfarande där upphandlingen skall konkurrensutsättas. Konkurrensutsättning sker gneom att upphandlingen annonseras, eller genom att den upphandlande enheten vänder sig direkt till ett flertal lämpliga leverantörer. All leverantörer som kontaktar den upphandlande enheten under en pågående upphandling har rätta att på samma villkor som de andra leverantörerna delta i upphandlingen.
I vissa fall är det möjligt att använda direktupphandling. Det är en form av upphandling som innebär att den upphandlande enheten kan köpa direkt från lämpliga leverantörer, utan ett formbundet anbudsförfarande. Direktupphandling får enligt 6 kap. 2 § andra stycket LOU användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Även före LOU:s ikraftträdande kunde synnerliga skäl anges som grund för direktupphandling (upphandlingsförordningen 1986:336).
Enligt NOU:s mening är det dessutom rimligt att de undantag från konkurrensutsättning som stadgas vid upphandling över tröskelvärdena, också är tillämpbara vid upphandling under tröskelvärdena, också är tillämpbara vid upphandling under tröskelvärdena. Bestämmelsen om synnerliga skäl i 6 kap. 2 § andra stycket LOU bör kunna täcka in sådana undantag. Såsom vid konstupphandlingar över tröskelvärdet kan det vid vissa upphandlingar under tröskelvärdet vara lämpligt att utlysa tävlingar om bästa konstnärliga utformning. Avvägningar får även vid dessa upphandlingar ske från fall till fall.
Det kan ifråga om konst enligt NOU:s mening i många fall vara svårt att praktiskt genomföra upphandling i konkurrens. Ett liknande uttalande har för övrigt givits av Konkurrensverket 1994-01-04. Det bör dock noteras att tillämpligheten inte prövats av domstol vare sig beträffande 2 kap. 11 § eller 6 kap. 2 § LOU."